DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA: No campo das provas cíveis, importantíssima é a consagração da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo CPC (art. 373, §1º). Segundo essa teoria, o ônus da prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, diante das circunstâncias fáticas presentes no caso concreto. Não se trata, porém, de algo novo no ordenamento jurídico brasileiro. A técnica da inversão do ônus da prova (v.g. CDC, art. 6º, VIII), presentes os pressupostos legais, é clara aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (cf. STJ, REsp 1.286.704/SP; REsp 1.084.371/RJ; REsp 1.189.679/RS; e RMS 27.358/RJ). E diante da discussão acerca do momento adequado para essa inversão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou o entendimento de que seria na fase de saneamento do processo, a fim de permitir, “à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas” (REsp 802.832/MG, 2ª Seção). O CPC mantém a distribuição do ônus probatório entre autor (quanto ao fato constitutivo de seu direito) e réu (quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor), abrindo-se, porém, no §1º do artigo 373, a possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz no caso concreto. O dispositivo mencionado tem a seguinte redação: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. Assim, o CPC permite expressamente a distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz e ainda abre a possibilidade de a legislação esparsa prever outras hipóteses de aplicação dessa teoria. O dispositivo ressalta também a necessidade de fundamentação específica da decisão judicial que tratar do tema e positiva o entendimento pacificado no STJ de que o momento adequado para a redistribuição do ônus da prova é o saneamento do processo (v.NCPC, art. 357, inciso III).
ATA NOTARIAL COMO MEIO DE PROVA TÍPICO: o CPC/2105 tratou especificamente de um meio de prova que está cada vez mais sendo utilizado na prática, sobretudo a partir das situações advindas do meio digital (ofensas em redes sociais, páginas na internet contendo irregularidades etc.): a ata notarial. Diferentemente do CPC/73, que não tratava expressamente desse meio de prova (embora, evidentemente, não o proibisse – princípio da atipicidade da prova), o CPC dedica o artigo 384 à ata notarial, que assim dispõe: “A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.”. A ata notarial, portanto, ganha status de meio típico de prova no CPC, o que corrobora a sua importância prática. Em linhas gerais, a ata notarial é um instrumento público, lavrado por tabelião de notas (Lei Federal nº 8.935/94, art. 7º, III) a requerimento de pessoa interessada, que se destina a atestar (através dos sentidos do próprio notário) e documentar a existência ou o modo de existir de algum fato jurídico. O exemplo mais palpável na atualidade talvez seja a prova das situações documentadas na internet e, principalmente, nas redes sociais. Com a lavratura da ata notarial se impede, por exemplo, que alguma informação deixe de ser documentada caso a página da internet seja retirada do ar ou aquela foto e vídeo específicos sejam apagados no dia seguinte. Além disso, inúmeros outros fatos podem ser provados por meio da ata notarial, tais como: documentação do conteúdo de um e-mail, com informações de quem envia e recebe, IP do computador, data e horário do envio etc.; documentação de discussões e situações ocorridas no âmbito de reuniões societárias ou assembleias de condomínio; documentação do fato de um pai ou de uma mãe não comparecer para visitar seu filho ou filha nos dias de visita regulamentada; documentação do barulho feito por um vizinho que sempre promove festas; documentação da entrega de chaves de um imóvel locado; documentação de uma marca sendo utilizada indevidamente por determinada empresa em seu site oficial; entre muitas outras.
SANEAMENTO COMPARTILHADO: O saneamento, totalmente reformulado pelo artigo 357 do CPC, resolve algumas polêmicas doutrinário-jurisprudenciais e traz novas e interessantíssimas possibilidades para as partes e o juiz melhor adequarem e direcionarem a produção probatória àquilo que realmente interessa: os pontos controvertidos. Segundo o aludido dispositivo legal, será o momento processual adequado para, por exemplo, definir a distribuição (dinâmica) do ônus da prova (art. 373), consolidando entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça de que se trata de regra de instrução – e não de julgamento –, a evitar as chamadas “decisões-surpresa” no processo civil (STJ, REsp. 802.832/MG, 2ª S., j. 13.04.2011, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 21.09.2011). Nas observações de Cassio Scarpinella BUENO: “O art. 357 vai muito além do tímido art. 331 do CPC de 1973, cuja função precípua, desde que passou a ser chamado, pela Lei n. 10.444/2002, de “audiência preliminar”, foi esquecida, máxime nos casos em que a realização daquela audiência é, por ele mesmo, dispensada (art. 331, § 3º, do CPC de 1973). Ele permite, outrossim, que abandonemos de vez a insuficiente nomenclatura empregada na versão original do CPC de 1973 – e subsiste até o advento da referida Lei de 2002 –, qual seja, “despacho saneador”. Nunca houve, é esta verdade, um despacho saneador. O que havia era o proferimento de uma decisão, que nada saneava mas, bem diferentemente, que reconhecia que o saneamento do processo havia sido realizado a contento ou, quando menos, que determinava a prática de atos em prol do saneamento. O CPC de 2015 vem para colocar as coisas no seu devido lugar, e o art. 357 permite que a real finalidade deste instante procedimental seja alcançado: saneamento (no sentido amplo que acabei de evidenciar) e organização do processo com vistas a prepará-lo adequadamente para a fase instrutória.” (Manual de direito processual civil, p. 299). Ainda, será facultado às partes apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória e das questões de direito relevantes para a decisão de mérito, a qual, se homologada, vinculará as partes e o magistrado (art. 357, § 2º). Por fim, cabe dizer que talvez um dos melhores exemplos da aplicação do princípio da cooperação no Código seja efetivamente a possibilidade de o magistrado, dependendo da complexidade da demanda, designar audiência para que “o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações” (art. 357, § 4º). Nessa audiência de saneamento compartilhado (ou em cooperação), devem as partes, inclusive, levar os respectivos róis de testemunhas (art. 357, § 5º), a fim de que já sejam apresentadas eventuais objeções e aclarados os pontos que, de certa forma, obscurecem a chegada ao mérito da demanda. O que se pretende é evitar a perda de tempo com a resolução de questões e incidentes processuais que muitas vezes nada tem a ver com o mérito e possuem contornos meramente protelatórios. Além disso, com a possibilidade de se praticar atos processuais em efetiva cooperação, as partes, ainda que indiretamente, obrigam-se a não ter atitudes processuais posteriores contraditórias ao que foi acordado, sob pena de ferimento da boa-fé objetiva que deve nortear a sua conduta no âmbito processual (art. 5º e a proibição do venire contra factum proprium non potest). Pedimos vênia para repetir: a resolução do mérito passa a ser sinônimo de efetividade, pois é o que, de fato, resolve a questão de direito material e contribui para a pacificação social. Essa posição política, por assim dizer, do CPC, fica muito clara em inúmeros outros dispositivos, que exigem uma postura proativa do magistrado na busca constante da correção das nulidades e do julgamento do mérito da demanda (CPC, arts. 76; 139, inciso IX; 317; 321; 357, inciso IV; 370; 932, parágrafo único; 938, § 1º; 1.007, § 7º; 1.017, § 3º e 1.029, § 3º).
